Commento alla sentenza del TAR Campania del 13-1-1999
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sez. I - (Presidente Coraggio-Relatore Donadono) con la sentenza del 13-1-1999 (n°295 Reg. Gen.) in relazione al ricorso proposto dalla S.A.F.A.B. S.p.A. c/ENIAcqua Campania S.p.A. e nei confronti di Intercantieri Vittadello S.p.A. (ricorrente incidentale)-(n°13597 Reg. Gen.) in relazione ad una procedura di appalto (da aggiudicarsi con il "sistema del massimo ribasso" salvo verifica ai sensi dell'art. 25 del d. lgs. n° 158 del 1995 delle offerte con ribassi superiori alla soglia di anomalia determinata ai sensi dell'art. 21, co. 1-bis, della legge n° 109 del 1994 e del decreto ministeriale del 18/12/1997 ):
1) ha riscontrato fondate le doglianze in ordine alla contraddittorietà ed illogicità del comportamento della stazione appaltante nella procedura di verifica dell'anomalia nonché il difetto di una adeguata motivazione del giudizio conclusivo, favorevole all'aggiudicazione;
2)ha disposto conseguenzialmente l'annullamento degli atti impugnati in via principale dalla S.A.F.A.B. e di ogni altro connesso, nella parte in cui viene disposta ed espletata la procedura di verifica della congruità dell'offerta.
I fatti di causa sono da ricondursi ad una procedura di appalto (avente ad oggetto lavori di potenziamento di un complesso acqueddottistico, nonché miglioramento dell’alimentazione idropotabile) indetta dalla società ENIAcqua Campania, in qualità di concessionaria della Regione Campania per la gestione del servizio di grande distribuzione idrica.
Il raggruppamento S.A.F.A.B., secondo classificato nella gara con un ribasso del 33,770%, ricorre avverso la deliberazione del Comitato Esecutivo dell’ENIAcqua Campania recante l’aggiudicazione definitiva alla Intercantieri Vittadello S.p.A. (che risultava prima classificata con una offerta di ribasso del 37,933%)chiedendone l’annullamento nonché la conseguenziale caducazione degli atti connessi asserendo:
1) la manifesta illegittimità della suddetta procedura;
2) conseguenzialmente la titolarità, in qualità di soggetto danneggiato, del risarcimento ex art. 35 del d. lgs. N° 80 1998.
Il TAR, nell’analizzare le risultanze istruttorie, ritiene fondata l’impugnativa dell’aggiudicazione in quanto riscontra che il materiale utilizzato dalla società aggiudicataria non corrisponde esattamente alle specifiche tecniche richieste nel progetto e che "l’economicità" del prezzo offerto (che risulta essere il fattore determinante dell’aggiudicazione) di fatto si pone in insanabile contrasto con i requisiti che sorreggono l’esito del pubblico incanto in esame: ciò in quanto cela l’inammissibile intendimento di eseguire i lavori appaltati secondo qualità e quantità difformi dalle prescrizioni progettuali. Rebus sic stantibus il TAR concorda con la ricorrente principale nel riscontrare:1)contraddittorietà ed illogicità nell’esito del pubblico incanto soprattutto in relazione alla procedura di verifica dell’anomalia ex art. 21 co. 1 bis legge 109 /1994,2)nonché nel riscontrare il difetto insanabile di carente motivazione del giudizio conclusivo, favorevole all’aggiudicazione la quale ,di fatto ,risulta non sorretta dai presupposti di fatto e di diritto, evincibili dal sindacato, sempre ammesso sulla logicità e congruenza dell’atto amministrativo. Il TAR non concorda sulla titolarità del risarcimento danno ex art. 35 d.lgs.80/1998, in quanto, a suo parere, la suddetta richiesta non è sostenuta da validi elementi probatori atti a denotare la consistenza o quanto meno la sussistenza del pregiudizio vantato dalla parte attorea, che comunque al momento può essere reintegrata nello status quo ante, in quanto l’annullamento sancito dalla seguente sentenza va a colpire proprio la illegittima aggiudicazione, eliminata la quale può ancora la procedura concorsuale, se esattamente ripristinata ,determinare un esito concretamente satisfattivo dell’interesse pretensivo valutato dalla ricorrente.
2.1 Piano di indagine per l’annotazione della sentenza
In tale sentenza il TAR Campania incentra la propria cognizione sulla legittimità di una procedura di appalto, orientando quindi la propria indagine conoscitiva su una materia obiettivamente complessa e densa di implicazioni, il cui assetto strutturale poggia su una copiosa produzione normativa, esposta alle significative influenze del legislatore comunitario, (stante la necessità di una disciplina uniforme per il Comune Mercato) destinata ad incidere in maniera "preponderante" sulle posizioni giuridiche soggettive connesse (nonché su cospicui interessi economici) .
Tutto ciò si coglie immediatamente nella lettura della stessa, si avverte subito la "densità del lavoro" sul quale il TAR è stato chiamato a pronunciarsi, stante l’intrinseca connessione tra le varie problematiche oggetto di esame.
E’ opportuno quindi ponderare, con la dovuta attenzione, i vari passaggi la cui gradualità consentirà di cogliere a pieno il disposto finale.
2.2 La procedura di appalto indetta dalla società ENIAcqua Campania
Preliminarmente deve porsi attenzione alla procedura di appalto.
La suddetta società, pur essendo soggetto privato, in qualità di concessionaria della Regione Campania nell’indire una gara di appalto è tenuta ad osservare le stesse norme in tema di gara cui sono soggette le stazioni appaltanti: "l’attività di scelta del terzo contraente negli appalti pubblici in virtù dei limiti procedurali e dei vincoli funzionali cui è soggetta (c. d. evidenza pubblica) anche quando è posta in essere da soggetti formalmente privati, quali i concessionari di opere pubbliche e le società a partecipazione pubblica, non è espressione di attività negoziale, ma di attività amministrativa pubblica, a fronte della quale vi sono posizioni soggettive di interesse legittimo e giurisdizione del G. A. Del resto l’adozione del modulo del contratto ad evidenza pubblica è obiettivamente la formula che permette di raccordare l’attività contrattuale della P. A. con le regole giuridiche cui l’attività amministrativa è informata (di legalità, efficienza, buon andamento della stessa).
Tanto ciò premesso l’ENIAcqua Campania, amministrazione aggiudicatrice, accerta che all’esito del pubblico incanto risulta prima classificata la società Intercantieri Vittadello , in quanto la sua offerta appare, ictu oculi , pienamente conforme al criterio del massimo ribasso, evincibile dall’art. 21 legge 109/1994, salvo la verifica imposta dal co. 1-bis dello stesso articolo. Il giudizio di legittimità di cui è stato investito il TAR ha ad oggetto proprio la contrarietà del suddetto atto di aggiudicazione ai criteri di economicità e ottimizzazione dell’ interesse pubblico.
Per valutare la legittimità di tale atto, il TAR ripercorre a ritroso l’iter logico argomentativo che ha effettuato la società ENIAcqua Campania, vagliando le doglianze della ricorrente principale.
2.3 Le perplessità evidenziate dal TAR sul comportamento contraddittorio della stazione appaltante poste a fondamento del giudizio di illegittimità
Nel riesaminare gli atti di gara ciò che il TAR accerta è un dato "ambiguo": la commissione di gara giunge ad una determinazione favorevole sull’offerta, andando così a contraddire grossolanamente una sua stessa precedente determinazione negativa: è emerso che: sia la stessa commissione di gara ,sia la ditta fornitrice delle tubazioni avevano evidenziato chiaramente che il materiale utilizzato dalla Intercantieri Vittadello non corrisponde esattamente alle specifiche tecniche richieste nel progetto (in particolare le tubazioni in ghisa erano sembrate allettanti per l’esiguità del prezzo ma di fatto il materiale contrasta con quanto richiesto dal progetto di gara).
Il G: A: si imbatte in un contrasto logico di cui non riesce ad individuare il criterio risolutore: se da un lato, queste fondate perplessità manifestate dalla stazione appaltante evidenziano l'apprezzabile controllo, del resto necessario, che la stessa doveva effettuare sulle prescrizioni del bando, d’altro canto vi è l’ostacolo insormontabile che, la commissione aggiudicatrice non accenna a chiarire perché la stessa supera le precedenti perplessità manifestate e ritiene ammissibile l’offerta.
L’esito positivo del giudizio di verifica poteva anche senza essere esternato in una espressa motivazione desumersi indirettamente per relationem,( perché ad esempio la stazione appaltante trovava appagante le giustificazioni addotte dalla concorrente) per cui le stesse avrebbero esonerato la stessa stazione dal fornire poi successivamente una diffusa motivazione: niente di tutto ciò risulta agli atti in quanto la stazione appaltante è obiettivamente venuta meno all’ obbligo di spiegare il mutamento del proprio orientamento in ordine ai paventati rischi di offerta anomala, rimasti irrisolti . IL TAR ha quindi constatato a questo punto l’insufficiente chiarezza su un punto fondamentale nella procedura di appalto: l’economicità del prezzo. Accertato quindi la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante, la cui evidente illogicità va ad inficiare conseguenzialmente il provvedimento di aggiudicazione, il quale risulta privo di robusta motivazione, viene a porsi la illegittimità dello stesso provvedimento che, su tali presupposti formulato, non può soddisfare l’interesse pubblico.
3 Il sindacato di ragionevolezza sull’atto amministrativo, il vero filtro di legittimità dello stesso, anche in relazione a determinazioni tecnico-discrezionali
L’indagine del TAR porta alla luce un vizio insanabile del provvedimento di aggiudicazione, il quale non è supportato dai precisi parametri delineati dai criteri tecnico-economici del bando, non è quindi da potersi ritenere legittimo, perché ingiusto, irragionevole, immotivato. Il TAR non vuole intromettersi in una valutazione tecnica , quale era quella del rilievo della validità dell'offerta in esame: vuole solo accertare la ragionevolezza dell’atto di aggiudicazione: ciò perché al G. A. è precluso sia il sindacato sul merito della scelta tecnica sia sul merito della scelta di opportunità, se non sotto il profilo della loro intrinseca logicità e della loro formale congruenza rispetto al fine concreto perseguito dall’amministrazione.
La discrezionalità tecnico amministrativa, per ampia che sia, non può determinare l’insindacabilità dell’atto quanto meno sotto il profilo della verifica che l’esercizio in concreto del potere sia avvenuto in conformità dello schema previsto dalla norma da cui deriva.
Il G.A. riesce senza intromettersi nella intangibile sfera di discrezionalità tecnica della P.A. ,ad effettuare il suo legittimo controllo sull’atto amministrativo: posto che il giudizio sull’atto è volto ad accertare che lo stesso deve essere emanato sulla base di un non irragionevole soppesamento delle situazioni soggettive rilevanti e deve essere dotato di una motivazione idonea ad attestare la sussistenza dei presupposti; tutto ciò è contraddetto dal comportamento contraddittorio ed illogico della stazione appaltante.
Una volta riscontrata l’arbitrarietà dell’ aggiudicazione il G.A. può effettuare il suo potere demolitorio sull’atto viziato perché ne è stata accertato quale conseguenza immediata il pregiudizio vantato dalla ricorrente principale la quale quindi risulta estromessa dalla gara in maniera illegittima.
Il giudizio di anomalia delle offerte ex art. 21- co-1bis-L 109-1994
I l TAR è chiamato a pronunciarsi sulla validità del giudizio di anomalie delle
Offerte, effettuato dalla società appaltante.
Tale argomento risulta uno dei punti più complicati dell’ intera materia dei lavori pubblici.
La ratio di tale disciplina è ispirata a evidenti ragioni di interesse pubblico: qualora per un determinato appalto talune offerte presentino manifestamente un carattere " anormalmente basso", rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice ne deve perciò verificare la composizione prima di decidere in merito all’aggiudicazione: ciò garantisce un contraddittorio fra le imprese che partecipano a pubbliche gare di appalto e la P.A. sì da permettere alla stessa di giudicare in merito alla congruità o anomalia dell’offerta senza la necessità di esperire fasi procedimentali ulteriori, con evidente vantaggio per i tempi dell’ azione amministrativa .
In passato la disciplina italiana prevedeva quale criterio di valutazione un criterio automatico. Ciò era apparso al legislatore comunitario ingiusto.Il testo originario dell’art.21 prevedeva che la suddetta soglia fosse determinata ogni anno con decreto del Ministro dei LLPP, sentito l’Osservatorio dei LLPP. L’innovazione introdotta dalla Merloni ter prevede un perfezionamento del precedente criterio eliminando dalla media da prendere in considerazione il 10 % delle offerte di maggiore e di minore ribasso. Le offerte individuate come anomale sono sottoposte a verifica se si tratta di appalto "sopra soglia " e vengono escluse se si tratta di appalto "sotto soglia", purchè si sia in presenza di almeno cinque offerte valide.
Nella sentenza in esame la ditta Intercantieri Vittadello assumeva che la gara andava giudicata immediatamente, senza la necessità di procedere preventivamente alla verifica dell’anomalia dell’offerta ostandovi alla sudetta verifica l’esiguità del numero di offerte (nel caso di specie inferiori a cinque).
Il TAR esclude la fondatezza di tale assunto: ciò in quanto la disposizione che richiede almeno cinque offerte valide per il calcolo si riferisce alla procedura di esclusione regolamentata nel periodo immediatamente precedente dello stesso comma 1-bis, relativo ai soli appalti pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria; mentre per gli appalti "sopra soglia" disciplinati nella prima parte del comma 1-bis non è proprio prevista una procedura di esclusione, ma è invece contemplato il sub-procedimento di verifica, nel cui ambito il calcolo del limite di anomalia non dà luogo alla esclusione automatica, costituendo invece un mero parametro oggettivo per l’individuazione delle offerte " sospette" destinate ad essere sottoposte alla valutazione tecnica della stazione appaltante in contraddittorio con le concorrenti interessate.
Considerazioni conclusive
Nella summenzionata sentenza, il Tar Campania, pur andando a esaminare una materia "robusta", va a ribadire dei principi fondamentali del diritto amministrativo, la cui esatta operatività garantisce l’individuazione di opportuni parametri, atti a perseverare " il buon andamento e l’imparzialità" di cui all’articolo 97 della Costituzione.
In materia di evidenza pubblica, se la commissione di gara determina criteri obiettivi di valutazione delle offerte, soprattutto secondo criteri tecnici, dei suddetti deve essere garantita sempre l’osservanza: ciò è essenziale per garantire la trasparenza dell’operato della commissione, nonché il controllo da parte dell’autorità deliberante e dell’organo tutorio, in maniera tale che sia possibile comprendere e sindacare, da parte del giudice dell’atto, con il suo equilibrato, ma lucido apprezzamento, l’iter logico delle determinazioni assunte.
Il giudizio tecnico delle offerte partecipanti a una gara pubblica, deve discendere da apprezzamenti condotti in base a criteri tecnico- scientifici , che presentano si una certa relatività giuridica, ma non taleda raggiungere un grado di manifesta illogicità.
Il TAR va quindi, a enucleare dei principi validi per determinare un concetto di "legittima aggiudicazione": è si, un atto di accertamento che riposa su un giudizio meccanico di identificazione dell’ offerta più vantaggiosa, che non si identifica in un semplice acclaramento matematico, dovendo la suddetta vantaggiosità oggettivamente soddisfare:
1) rispetto effettivo di tutte le prescrizioni connesse allo svolgimento della gara;
L’operato dei pubblici poteri deve uniformarsi ai principi della Logica e della Ragionevolezza , per realizzare le funzioni pubbliche di cui è attributaria, e attestarne sempre , il regolare svolgimento.
Il rilievo della motivazione, e della sindacabilità della coerenza logica della stessa, si pongono, come autorevolmente dimostrato dalla suddetta pronuncia, quali efficaci, strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive.
MariaPia DI Giosa